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宋代刑事司法程序之繁复、严密,堪称历代之冠,即使在今日看来,也会觉得过于“繁琐”。包拯要是像“包公戏”表演的那么断案,毫无疑问,属于严重违反司法程序,早就被台谏官弹劾下台了。如果被告人在听判之后,表示服法,那么整个案子告一段落,呈报中央派驻各地的巡回法院提刑司复核。

巡回法院若发现疑点,案子复审。若未发现疑点,便可以执行判决了。但如果是死刑判决,且案情有疑,则必须奏报中央法司复审。包拯不经复审、复核便下令处决罪犯,这完全就是擅权,是犯罪。别说皇帝容不下这种臣子,就是同僚也会将其弹劾下台,其也根本没有机会铡了陈世美。

因为大义灭亲铡了自己的侄子而获得‘青天’美誉的包公,在赵昺看来这也是掺了水的,因为以他所知这种情况在宋朝的司法制度下发生的几率太小了,当然这还是在包公真的有这么一位侄子的情况下。而实际上包公生前留有一条家训:

“后世子孙仕宦有犯赃滥者,不得放归本家,亡殁之后,不得葬于大茔之中。不从吾志,非吾子孙。”他的子孙也确实没有辱没祖宗,子包绶、孙包永年都居官清正,留有廉声。包拯显然并没有一个成了贪污犯的侄儿,又何须大义灭亲?

而宋代司法特别讲求亲嫌回避,在司法审判的各个环节,都设置了非常严格而周密的回避制。即便包拯确有侄子犯罪,也轮不到包拯来大义灭亲。宋朝法院如果受理了一起诉讼案,在开庭前要做的第一件事,就是核定回避的法官。所有跟诉讼的原告或被告有亲戚、师生、上下级、仇怨关系,或者曾经有过荐举关系者,都必须自行申报回避。

不但与诉讼人有亲嫌关系的法官需要回避,在一起案子的审判过程中,负责推勘、录问、检法的三个法官,也不能有亲嫌关系,否则也必须回避。而且,法律还严禁推勘官、录问官与检法官在结案之前会面、商讨案情,否则“各杖八十”。

如果是复审的案子,复审法官若与原审法官有亲嫌关系,也需要回避;对隐瞒回避义务的法官,处罚非常严厉。甚至上下级法官之间也要回避——即有亲嫌关系的法官不能成为上下级。如果有回避责任的法官不申报呢?许人检举、控告。

不用说,这自然也是为了防止法官的裁断受到私人关系、私人情感影响,出现假公济私、公报私仇的情况。实际上也可避免发生亲铡侄儿之类的人伦悲剧。如果包拯的侄儿因为贪赃枉法而被告上法院,那包拯首先就得提出回避,决不可能亲自审讯此案。这样的司法回避制度,可以说已经严密得无以复加了。

那些批判传统司法制度欠缺程序正义的人,显然是将戏说误当成历史了。编造出“包公铡侄”故事的旧时文人,与将“包公铡侄”行为当靶子的今日学者,其实都误以为传统司法制度不讲究亲嫌回避,才会出现大义灭亲的司法官,只不过前者将“大义灭亲”吹捧为美德,后者视“大义灭亲”为司法回避程序的缺失。

遗憾的是,事实恰如后人所指出的那样:“元人入主中原之后,宋朝优良的司法制度,大被破坏,他们取消了大理寺,取消了律学,取消了刑法考试,取消了鞠谳分司和翻异别勘的制度。”生活在元明清时期的小文人,已完全不知道宋代繁密的司法程序设计,只能凭着自以为是的想象编造包公审案的过程。

因此宋亡之后才批量出现的“包公戏”,实际上跟宋代司法制度已毫无关系,顶多只能反映元明清时期的一部分司法观念与实践而已。借助“包公戏”批判传统司法模式是大而无当的,因为“包公戏”实际上遮蔽了发达的宋代司法文明。

不过在赵昺这个现代人看来,尽管宋朝依据分权的原则,从功能和机构两个方面,建立了以司法系统自我监督纠错的司法内部的监督机制,以及为防止弊端,或在发现审判错误后启动的司法外部监督制约机制。但是,宋朝刑事审判监督机制也存在着明显的局限性,其正面作用亦不应被夸大。

首先,宋朝实行刑事审判监督机制的目的在于追求裁判结果的正确性,但在实践过程中往往出现法外执法现象,在制度层面上为行政权干涉司法提供了机会,反而导致了司法的不稳定性。其次,在司法不独立的情况下,司法公正无法得到充分保障。

法官既是司法系统成员,又是行政权力系统成员,行政管理权与司法管辖权相混淆,同时又相互渗透,使司法容易偏离法律,在法治中掺杂着人治的因素。因此,宋代刑事审判的监督制约机制虽然促进了司法的公正,但其作用也是有限的。

赵昺作为这种政法合一制度下的最高统治者,天然的具有了对司法的决断权,也就是说拥有死刑的最好核准权。当然对死刑的核准权也有例外,在宋代初期,基于当时的特殊社会背景,规定州级审判机关对于死刑案件具有定判权,不必报请中央核准。中央刑部只在死刑执行完毕以后进行事后复查。

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